吕绿化： 四川中玉律师事务所

基本案情

陈某某、李某二人为夫妇关系，陈某某系广元市建设银行工作人员，李某系广元市政府住珠海办事处工作人员。广元市建设银行为了吸收储户存款，拟对存款达到一定数目的储户奖励黄金首饰以此揽储。为此，广元市建设银行经过考察后，联系了珠海某黄金公司，经过商谈确定在该公司购买数万克的黄金饰品用于揽储奖励，并具体确定了购买黄金的数量及单价。之后，建行安排了本行员工陈某某去珠海具体办理此事，陈某某到珠海后，通过在珠海工作的妻子李某在珠海多个黄金公司了解黄金的品质、价格等，经过询价和考察，李某介绍陈某某与另外一家黄金公司洽谈购买黄金事项，该公司愿意以低于建行事前联系并确定的黄金单价提供同等品质的黄金。陈某某将该情况报告了广元建行，广元建行同意以低于事前联系确定的价格购买同等品质的黄金饰品。陈某某按照建行的要求以低于事前确定的单价在该公司购买了数万克黄金饰品，事后该黄金公司给了陈某某的妻子李某“介绍费”数万元。

起诉指控

检察机关在工作中发现该事实后，认为陈某某系国有企业的工作人员，其妻李某作为广元住珠海办事处的工作人员也属于国家工作人员，二人应当遵守国家工作人员廉洁的相关规定，但陈某某、李某二人在为广元建设银行联系购买用于奖励储蓄存款的黄金饰品的经济活动中，陈某某、李某夫妇二人违反规定私下收取黄金出卖方“介绍费”，实质上是收取了对方的回扣。建行员工张某某是受指派到珠海购买黄金饰品属于履行公务，自然就具有一定的职务职权，进而只要行为人在履行职务过程中收受了其工资以外的财物，就属于是“利用职务上的便利”而获得的财物。因此，张某某、李某的行为属于国家工作人员利用职务之便在经济活动中收受他人财物的受贿犯罪，其中陈某某作为建行工作人员是本案的主犯，李某为从犯，将二人逮捕后提起公诉。

律师辩护

笔者作为该案被告人委托的辩护律师，对相关案件材料研究后认为，陈某某、李某以低于建设银行事先联系并确定的价格购买了用于奖励存款的同等品质黄金首饰，虽然李某收取了黄金出售方的介绍费，但李某收取介绍费并不是利用职务便利的行为，而是付出劳务的报酬。李某是利用了在珠海工作便利，对珠海的商业环境比较熟悉，对珠海市场黄金行情比较了解，为了协助丈夫购买到性价比更高的黄金饰品而多处考察、询价、商谈后而购买到了价格低于建设银行事先联系并确定购买的黄金，陈某某出色的完成了工作任务。李某利用工作之余在黄金饰品销售部门考察、询价、商谈是一种职务之外的劳务行为，并不是利用职权或者职务便利的行为，而且通过李某的考察、询价、商谈等一系列的行为，为建行减少了购买黄金饰品的支出，获得了利益，同时也为黄金出售方得到了出售数万克黄金饰品的机会，获得了销售利益，李某的劳务行为有利于交易双方，也有利于社会。在本案中检察机关并没有提供证据证明在珠海还有比李某介绍购买的黄金价格更低的同品质的黄金。因此，李某不是利用职务上的便利收受他人财物，该行为也没有损害银行的利益，陈某某的妻子李某收取介绍费不仅符合当时当地的交易习俗，而且有利于社会经济活动，没有社会危害性。如果认为李某不该收取介绍费或者应当将收取的介绍费交还给建设银行，但该行为也不符合受贿犯罪的构成要件，最多也仅仅是违规从事有偿中介活动，违反了廉洁纪律的行为，而不是受贿犯罪。由于被告人的行为不符合受贿罪利用职务之便的构成要件，辩护律师对被告人作了不构成犯罪的无罪辩护。

一审判决

一审法院开庭审理后，没有采纳辩护律师的意见，认为陈某某系国有企业工作人员，受指派到珠海购买黄金饰品，属于在经济活动中履行公务的行为，在购买黄金饰品的经济活动中与其妻李某共谋以收取介绍费的名义收取了黄金出卖方的财物，违反了国家工作人员廉洁的相关规定，其收受相对方“介绍费”实际上是在履行职务过程中收取“回扣”的行为，按照相关司法解释，国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员,在经济往来中,违反国家规定收受各种名义的回扣、手续费归个人所有的,以受贿罪论处。因此，陈某某、李某收取对方回扣的行为属于国家工作人员利用职务之便收受他人财物的受贿犯罪行为，张某某、李某属于共同受贿犯罪。法院认为检察机关指控二被告人犯受贿罪事实清楚，证据确实充分，以受贿罪判处陈某某有期徒刑6年，李某有期徒刑3年缓刑4年。

二审改判

二被告人在律师的帮助下提起了上诉。该案上诉后，辩护律师以一审相同理由进行无罪辩护。二审法院通过庭审质证后的证据，结合相关法律，采纳了辩护意见。以本院认为：陈某某、李某在银行规定的价格以下购买黄金首饰，为银行取得了明显的经济效益和社会效益，对经济建设起了积极作用。虽然陈某某、李某从对方收取了一定回扣，但社会危害不大，不认为是犯罪，经审判委员会讨论，以四川省广元市中级法院（1992）广法刑上字第9号刑事判决书，撤销一审判决，改判陈某某、李某无罪。

讨论

受贿罪是指国家工作人员利用职务之便,索取或者非法收受他人財物为他人谋取利益的行为。受贿罪的本质特征是权与钱的不法交易，侵害了国家工作人员职务行为廉洁性和不可收买性。其中“利用职务上的便利”是受贿罪非常重要的构成要件之一，只有行为人在利用职务上的便利为他人谋取利益并收受财物的行为才能被依法认定为受贿行为。然而，当收受财物与职务无直接关联，而是基于服务而获得的报酬，是否属于受贿就值得深入讨论。

本案中，李某收取的介绍费是黄金出售方根据成交量按照一定比例给付的，实质上类似于“回扣”，而陈某某对此也是知情的。本案的关键是李某收取介绍费的行为是一种什么性质的行为，是利用了建行工作人员陈某某为建行购买黄金饰品的职务上的便利，还是李某的劳务报酬，有不有权钱交易的内容，这是本案控辩双方争论的一个焦点问题。

笔者认为，对“利用职务上的便利”的理解，应结合受贿罪的本质特征，即是否有权钱交易的行为。而在本案中很难确定陈某某、李某购买黄金过程中利用了职务便利，也难以确定在收取了他人财物后为他人谋取了利益，在本案中不能够确定有权钱交易的行为。

如果陈某某就按照银行的安排，按照确定的价格购买了黄金，建行支付的购买黄金饰品的价格将高于李某联系的同等品质黄金的价格，银行为此要多支付购买资金，这反倒是一种对工作不负责任的表现。而作为黄金饰品的出售方，由于李某的介入促成了交易，使其顺利的出售了黄金饰品并从销售获得了利益，按照当地交易习俗以交易量的一定比例给与了李某介绍费。那么怎么评价李某收取介绍费的性质，成为本案认定罪与非罪的一个关键。

非常遗憾的是，二审法院的判决虽然支持了辩护律师对本案所作的不构成犯罪的无罪辩护意见，但判决无罪的理由则是：陈某某、李某在银行规定的价格以下购买黄金首饰，为银行取得了明显的经济效益和社会效益，对经济建设起了积极作用，虽然陈某某、李某从对方收取了一定回扣，但社会危害不大，不认为是犯罪。二审判决对控辩双方争论的本案中收取的介绍费到底属于职务之外的劳务费还是利用职务上的便利的这一争论焦点未做正式回应，回避了控辩双方的争执要点，该争论至今存在。

受贿犯罪是一种严重危害社会的犯罪。而在经济活动中确实有些犯罪分子并未付出劳动，而是履行职务的行为，则以收受手续费、介绍费等名义行受贿之实。但也确实存在一些人在付出了一定的劳务之后而收取了一数量的介绍费、手续费等费用。值得注意的是，我国有关政策、法律或司法解释对于回扣、手续费是明文禁止的，并明确规定，国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员，在经济往来中，违反国家规定收受各种名义的回扣、手续费归个人所有的，以受贿罪论处。由此可以看出，我国法律明令禁止从事公务的人员在经济往来中收受各种名义的回扣、手续费归个人所有。

但根据受贿罪的犯罪构成要件，收受他人财物必须是利用职务之便。因此，判断相关人员是否利用职务上的便利，应当立足于受贿罪的钱权交易的本质，以此区分行为人收受的财物是与其职务的交换还是劳务行为的对价。并以此来探讨司法实践中如何对“利用职务上的便利”进行实质辨析，进而更准确地界定罪与非罪，以维护法律的正确实施。